di Ciro D'Aries e Alberto Ventura
27/01/2021

L'ente locale può costituire e/o acquisire partecipazione in una società con affidamento dell'attività di valorizzazione del patrimonio dell'amministrazione, entro i limiti dettati dal testo unico delle partecipate, sia nel caso di società a totale partecipazione pubblica sia di società mista. La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con la delibera n. 1/2021, ha ritenuto possibile, analizzando il contesto normativo delle società partecipate, per una amministrazione pubblica costituire o acquisire partecipazione in una società, anche pre-esistente, avente come oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio immobiliare, anche in deroga alla stretta inerenza alla missione istituzionale.

L'esigenza della valorizzazione del patrimonio immobiliare
L'attuale quadro normativo, condizionato dalle contingenti esigenze di bilancio degli enti pubblici, ha trovato un forte e importante sviluppo in materia di gestione del patrimonio immobiliare, in quanto si è consentito agli enti locali - nell'ambito del loro ordine politico-strategico - di poter liberamente valutare la seguente duplice scelta strategica di:
1. dismettere il proprio patrimonio al fine di ricavare una disponibilità economica non irrilevante, in caso di situazioni di bilancio non congeniali;
2. valorizzazione il proprio patrimonio nelle ipotesi in cui non fosse necessaria la misura estrema della dismissione.
Quest'ultima ipotesi trova con la Legge Madia particolare valenza in quanto la valorizzazione del patrimonio pubblico (cambio di destinazione d'uso, riqualificazione, regolarizzazione edilizia e urbanistica eccetera), può costituire parte integrante della «strategia economica e di bilancio» di un ente pubblico giacché, oltre agli effetti di finanza pubblica derivanti dal recupero della spesa e dalla riduzione del debito, può produrre effetti rilevanti anche in termini di efficienza nella gestione degli stessi Asset proprietari e di sviluppo economico, sociale e culturale dei territori.

La partecipazione in società immobiliari
La Corte, partendo dall'orientamento già consolidato del Consiglio di Stato (Sentenza n. 578/2019) - in relazione al principio che la legittimità di una partecipazione societaria pubblica dipende da una scelta di «ordine eminentemente politicostrategico» dell'Amministrazione, sindacabile esclusivamente sul punto dell'eventuale "travalicamento" della competenza a danno di altre amministrazioni pubbliche - rileva, innanzitutto, che la costituzione e/o acquisizione da parte della Pa di una partecipazione in un organismo societario deve necessariamente rispettare due precisi vincoli stabiliti dal testo unico:
1. vincolo di scopo - Articolo 4, comma 1: la costituzione, l'acquisizione e il mantenimento da parte della Pa di una partecipazione in un organismo societario deve rispondere al requisito della «stretta necessità» della stessa al fine di permettere all'ente socio il perseguimento delle sue finalità istituzionali;
2. Vincolo di attività - Articolo 4, comma 2: il vincolo di attività fa riferimento alla riconducibilità dei servizi svolti dalle partecipate pubbliche agli ambiti alle stesse consentiti, ovvero quelli previsti dal predetto comma dello stesso articolo 4.
In relazione a questo ultimo aspetto, la Legge Madia riserva una speciale disciplina di deroga al vincolo di scopo dell'articolo 4 nel caso di società avente per oggetto sociale la valorizzazione del patrimonio pubblico, che non è elargire un servizio di interesse generale ma ottimizzare e valorizzare l'utilizzo di beni immobili pubblici, secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato.
La partecipazione in questi soggetti è ammessa, comunque, secondo i seguenti presupposti:
1. l'attività di valorizzazione del patrimonio immobiliare della Pa - nel quale è da ricomprendersi, data la generalità della norma, sia il patrimonio disponibile sia indisponibile - rappresenta uno scopo diverso dall'erogazione di un servizio di interesse generale; pertanto, lo stesso non può essere limitato nella sua portata al vincolo della stretta necessità delle finalità istituzionali dell'ente;
2. l'acquisizione della partecipazione - sia nel caso di società di nuova costituzione sia nel caso di società pre-esistente a parere della Corte - trova il suo unico "limite" nel fatto di considerare la predetta attività di valorizzazione del patrimonio come attività unica e, quindi, "esclusiva" della società;
3. l'acquisizione della partecipazione dovrà trovare ampia giustificazione nella sua necessità e indispensabilità - «onere motivazionale rafforzato» - come richiesto dall'articolo 5 del Testo unico.

La valorizzazione del patrimonio per mezzo della società mista
La Corte, infine, conferma – nel rispetto dei presupposti sin qui analizzati – la possibilità di affidare l'attività di valorizzazione del patrimonio immobiliare anche a una società mista, in quanto tipo societario disciplinato dalla Legge Madia (articolo 17 del Tusp) seppur distinguendo le due seguente ipotesi:
1. nel caso di costituzione ex novo di una società mista sarà necessario procedere con l'indizione di una procedura di gara a doppio oggetto, con la quale affidare direttamente il servizio e allo stesso tempo, in via funzionale, scegliere il soggetto terzo privato;
2. nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società privata già operativa, sussisterà in capo all'amministrazione l'obbligo di motivazione analitica ed evidenza delle ragioni di pubblico interesse sottese alla propria determinazione, dovendosi in ogni caso negare la possibilità di eventuali affidamenti diretti a favore della società già costituita di cui l'ente pubblico abbia acquisito la partecipazione, poiché questi affidamenti integrerebbero un'elusione delle procedure di evidenza pubblica per l'individuazione del contraente.

Conclusioni
Le precisazioni della Corte aprono a un ventaglio ampio di possibile valorizzazione del patrimonio pubblico in alternativa alla mera dismissione, attraverso la partecipazione in società che, in conformità al comma 3 dell'articolo 4 del Testo unico, non erogano servizi di interesse generale o strumentali ma hanno per oggetto esclusivo la valorizzazione del patrimonio immobiliare in esse conferito, anche nella forma di società miste, dove la partecipazione pubblica può essere anche minoritaria.
É evidente che la fattispecie esaminata dalla Corte si differenzia dall'ipotesi di una società a partecipazione pubblica strumentale all'ente pubblico per la gestione e, comunque, la valorizzazione del patrimonio pubblico attraverso la sua gestione, manutenzione e realizzazione di eventi a scopo sociale, culturale ed economico, società che sono, comunque, ammesse dal comma 2 dell'articolo 4 del Tusp.