L’art. 63 comma 1 n. 2 del TUEL, dispone una causa di incompatibilità per i consiglieri comunali che si trovano ad aver parte direttamente ed indirettamente in appalti nell’interesse del comune. E’ rilevante l’affidamento della gestione dei servizi socio – assistenziali del comune ad una fondazione nel cui consiglio di amministrazione il consigliere comunale riveste il ruolo di presidente. È quanto evidenziato dal Ministero dell’Interno in risposta  in merito alla possibile sussistenza di una causa di incompatibilità ai sensi dell’art.63 commi 1 e 2 in capo ad un consigliere comunale.

Nel caso di specie il Comune ha affidato ad una fondazione, che gestisce sul territorio comunale una struttura di accoglienza per anziani – nel cui consiglio di amministrazione il consigliere riveste la carica di presidente – il servizio di assistenza domiciliare comunale per la durata di un anno, servizio che in precedenza veniva svolto da una dipendente cessata perché collocata a riposo. Il Ministero ricorda che l’art.63 disciplina le cc.dd. incompatibilità d’interessi, le quali hanno la finalità di impedire che possano concorrere all’esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l’imparzialità.

L’affidamento presuppone la stipula di un contratto e, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di affidamento di appalti pubblici, (cfr. Tar Basilicata n.194 del 20.03.2018) all’esito dell’espletamento della gara, dopo la stipula del contratto tra il Comune e l’aggiudicatario, sorge per l’appaltatore/consigliere comunale l’incompatibilità di cui all’art.63 comma 1 n.2. Inoltre, l’assenza di finalità di lucro dell’attività svolta dalla fondazione non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell’ipotesi di incompatibilità. Il comma 2 dell’art.63 ha, infatti, escluso l’applicazione della suddetta ipotesi solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali, iscritte in pubblici registri dal momento che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell’esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto di interessi, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l’interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell’ente che gestisce il servizio e quello che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce. In ogni caso,  la valutazione in ordine alla eventuale sussistenza di ipotesi di incompatibilità è rimessa al consiglio comunale. Infatti, in conformità al generale principio per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all’espletamento del mandato è compiuta con la procedura prevista dall’art.69 del decreto legislativo n.267 del 2000, che garantisce il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicurando a quest’ultimo l’esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata (cfr. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 10 luglio 2004, n.12809; Id., sentenza 12 novembre 1999, n.12529).

 

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