I “punti caldi” del Codice dei contratti pubblici alla luce dell’emergenza pandemica e del dl semplificazioni – in 10 lezioni

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Le lezioni non sono acquistabili singolarmente

DOCENTE
Avv. Massimiliano Alesio
Attualmente, esercita le funzioni di Segretario Generale in Comuni della Provincia di Cremona; collabora, in qualità di pubblicista, con le riviste “Il Nuovo diritto”, “Prime Note”, “Diritto&Giustizia” (Ed Giuffrè), “La Gazzetta degli Enti Locali”, “Comuni d’Italia” ed “Appalti&Contratti” (Ed. Maggioli); svolge attività di collaborazione scientifica con l’EDK e la  De Agostini Professionale ed attività di convegnista.

DURATA
1 ora a lezione

DOCUMENTAZIONE
A corredo di ogni lezione

PRESENTAZIONE
Con l’espressione, indubbiamente atecnica, di “punti caldi”, si intende alludere agli istituti, presenti nel Codice dei contratti pubblici, intorno ai quali sono sorte problematiche e controversie di diversa intensità. Istituti in parte indubbiamente innovativi, per i quali era logico attendersi, in presenza anche di una normativa non sufficientemente chiara, l’insorgere di incertezze, anche gravi. Invero, l’alluvionale produzione normativa, sopravvenuta dopo il nuovo Codice del 2016, ha indubbiamente complicato il quadro generale, reso ancor più frammentario dal recente decreto legge “semplificazioni” (decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020), approvato alla luce del nuovo scenario operativo, ingenerato dall’emergenza pandemica, tuttora in essere.

Costituisce precipuo scopo del Seminario analizzare i “punti caldi”, approfondendo i medesimi all’interno dell’ampio scenario dell’intero Codice, nella consapevolezza che, in tal modo, si perverrà, non senza fatica, ad esaminare il “nucleo essenziale” del Codice medesimo.

In tal modo, il Seminario, complessivamente inteso, disvela la sua primaria ambizione: esaminare gli elementi essenziali della contrattualistica pubblica alla luce degli indirizzi dell’ANAC e dei più recenti orientamenti giurisprudenziali. Il tutto, in una visione organica ed esaustiva.

Programma

1ᵃ LEZIONE:
I PRINCIPI DI AFFIDAMENTO E DI ESECUZIONE E LE CONNESSE IMPLICAZIONI OPERATIVE

• I Principi in tema di contratti pubblici: natura giuridica e funzione.
• L’articolo 30 del Codice.
• I principi comuni in tema di affidamento ed esecuzione:

1. L’economicità;
2. L’efficacia;
3. La tempestività;
4. La correttezza. La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante;
5. La libera concorrenza.

• I principi in tema di solo affidamento:

1. Non discriminazione;
2. Proporzionalità; i tre elementi costitutivi: l’idoneità, la necessarietà, la proporzionalità in senso stretto;
3. Pubblicità;
4. Trasparenza.

2ᵃ LEZIONE:
L’IMPENETRABILE PRINCIPIO DI ROTAZIONE

• La rotazione negli “inviti” e negli “affidamenti”.
• L’iniziale giurisprudenza post Codice.
• Le indicazioni dell’ANAC, alla luce della più recente analisi giurisprudenziale:

1. Il divieto per il sol affidamento precedente (si salta solo un giro);
2. L’identità di oggetto del contratto;
3. L’inapplicabilità del principio in caso di assenza di barriere all’ingresso.
4. L’importanza del Regolamento;
5. Il divieto di condotte elusive del principio di rotazione;
6. L’eccezionalità della deroga al principio e conseguente forte onere motivazionale;
7. L’indicazione dei probabili elementi della severa motivazione di deroga (Particolare struttura del mercato; effettiva assenza di alternative; grado di soddisfazione maturato; competitività del prezzo offerto; aspettativa; affidabilità; idoneità).

• Le novità del decreto semplificazioni (DL n. 76/2020): Il principio di rotazione e la “diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.
• La clausola sociale.

3ᵃ LEZIONE:
LA SCELTA DEL CONTRAENTE NEI PUBBLICI CONTRATTI. GLI ISTITUTI GENERALI.
Sezione 1

1. La legge n. 241/1990 quale disciplina generale per le “procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici”.
2. Il procedimento di scelta del contraente:
   I procedimenti “privati”.
   Il procedimento “pubblico”:

• Nozione;
• Caratteri;
• Fasi.

3. Bando di gara e lettera di invito:
   Natura Giuridica;
   Caratteri;
   La lex specialis;
   Turbata libertà degli incanti e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente;
   L’eterointegrazione;
   La disapplicazione;
   I “chiarimenti”.
4. Il Contratto:
   Nozione di contratto: codice civile;
   Le peculiarità del “contratto pubblico”;
   La “disomogeneità strutturale;
   Le forme di conclusione.

4ᵃ LEZIONE:
LA SCELTA DEL CONTRAENTE NEI PUBBLICI CONTRATTI. GLI ISTITUTI GENERALI.
Sezione 2

1. La commissione giudicatrice:
   La disciplina codicistica;
   L’Albo ANAC;
   I controversi rapporti Commissario-RUP;
   L’analisi giurisprudenziale ed i contrapposti indirizzi
2. I criteri di gara:
   Minor prezzo ed Offerta economicamente più vantaggiosa (OEV);
   Evoluzione storica;
   Le novità del decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019);
   Le novità del decreto “semplificazioni” (D.L. n. 76/2020);
   Offerta non conveniente ed inidonea;
   L’OEV nella penetrante analisi dell’ANAC.
   Le novità del decreto semplificazioni (DL n. 76/2020): il ritorno al Codice De Lise > il principio di equivalenza fra i criteri di gara e la ritrovata discrezionalità della stazione appaltante.
3. Appalti e concessioni:
   Nozioni;
   I criteri discretivi;
   I diversi modelli di scelta del contraente.

5ᵃ LEZIONE:
LA SCELTA DEL CONTRAENTE NEI PUBBLICI CONTRATTI. GLI ISTITUTI GENERALI.
Sezione 3

1. Il Subappalto:
   I principi e la normativa comunitaria;
   Il Tendenziale disfavore nazionale;
   Le procedure di infrazione;
   Nozione e caratteri;
   Differenze con altre figure;
   L’attuale disciplina e le recenti statuizioni giurisprudenziali.
2. L’Offerta Anomala:
   Un antico problema. Nozione;
   Funzione;
   La disciplina giurisprudenziale;
   Le novità del decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019);
   Le novità del decreto semplificazioni (DL n. 76/2020): l’ampliamento dell’esclusione automatica ed i connessi problemi di contrarietà alla normativa comunitaria.

6ᵃ LEZIONE:
I CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA.
Sezione 1

1. Le soglie: metodi di calcolo e divieto di artificioso frazionamento.
2. I contratti sotto soglia:
   Le origini: la trattativa privata “pura” e la “gara informale o ufficiosa”.
   Le fasi della procedura negoziata: “consultazione” e “negoziazione“.
   Il controverso ambito di applicazione ed i rapporti con il mercato elettronico.
3. I Principi dei contratti sotto-soglia:
   I Principi generali del sovra-soglia (art. 30, comma 1°).
   I Criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (art. 34).
   Il favor per le piccole e medie imprese.
   I conflitti di interesse (rinvio).
   La clausola sociale nei contratti sotto soglia, alla luce del DL semplificazioni.
4. I contratti sotto soglia nel sistema “ordinario”:
   L’affidamento diretto “puro”: lavori-servizi-forniture fino ad € 40.000,00.
   L’affidamento diretto “mediato (previa consultazione di tre preventivi): lavori da € 40.000,00 sino ad € 150.000,00.
   Procedure negoziate con invito di almeno 5 operatori: servizi-forniture da € 40.000,00 sino alla soglia comunitaria.
   Procedure negoziate, variamente articolare per importi: lavori sino ad € 1.000.000,00.
   Procedura aperta: lavori da € 1.000.000,00 sino alla soglia comunitaria.

7ᵃ LEZIONE:
I CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA.
Sezione 2

1. I contratti sotto soglia nel sistema “derogatorio” (decreto semplificazioni):
   “Semplificazione” e mitologia.
   Normativa “derogatoria” e non di sistema.
   Le deroghe al Codice: obblighi o facoltà?
   I modelli di scelta del contraente >  Le procedure in deroga:

• l’affidamento diretto (lavori) per importi inferiori ad € 150.000,00;
• l’affidamento diretto (servizi-forniture) per importi inferiori ad € 75.000,00;
• procedura negoziata (servizi-forniture): da € 75.000,00 sino alla soglia comunitaria;
• procedura negoziata (lavori): da € 150.000,00 ad importi inferiori ad € 350.000,00: almeno n. 5 operatori economici;
• procedura negoziata (lavori): da € 350.000,00 ad importi inferiori ad € 1.000.000,00: almeno n. 10 operatori economici;
• procedura negoziata (lavori): da € 1.000.000,00 ad importi inferiori alla soglia comunitaria: almeno n. 15 operatori economici;2. Il principio di rotazione e la “diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.

8ᵃ LEZIONE:
I CONFLITTI DI INTERESSE NELLE STAZIONI APPALTANTI

1. I conflitti di interesse:
   Conflitti di interesse: nozione ed elementi costitutivi.
   Rapporti fra conflitti di interessi (“situazione”) e “corruzione amministrativa” (decisione o comportamento). Le categorie teoriche di conflitti di interesse.
   I soggetti potenzialmente coinvolti nelle dinamiche dei conflitti: l’articolo 6-bis della legge n. 241/1990 e l’incompatibilità diffusa. L’obbligo di astensione ed il dovere di segnalazione. Le connessioni con altre fonti normative. La non tassatività dei casi.
   Conflitti di interesse e procedimento amministrativo (lo “scenario procedimentale” dei conflitti). La lesività del solo conflitto potenziale. Conflitti di interesse e corretta condotta del dipendente nei rapporti con il pubblico: il divieto di anticipare le decisioni, proprie o altrui, e di fornire consulenza. La disciplina del Dpr n. 62/2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).
2. I conflitti di interesse nella contrattualistica pubblica:

• La disciplina codicistica;
• L’articolo 42 del vigente Codice dei contratti e l’elaborazione giurisprudenziale;
• Obbligo di agire e “misure adeguate”.
• Le connessioni con il PTPC (Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione).
• La “percezione” dei conflitti come minaccia all’imparzialità ed indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
• La severità della disciplina codicistica: la sanzione espulsiva dalla gara quale primario rimedio.
• Le Linee guida ANAC non vincolanti: «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

9ᵃ LEZIONE:
I CONTROVERSI ISTITUTI DELLE PROROGHE E RINNOVI. LE CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO

1. La delicata e controversa disciplina delle proroghe e dei rinnovi:
   Rinnovo e proroga;
   La genesi normativa;
   Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale nell’ambito del vecchio Codice;
   La proroga “tecnica” e gli abusi della prassi: gli strali dell’ANAC;
   Il rinnovo convenzionale ed il nuovo Codice:
   La necessaria analisi dei profili anticorruzione.
2. Le Consultazioni preliminari di mercato:
   Natura Giuridica;
   Finalità;
   L’analisi dell’ANAC;
   Gli “esiti” delle consultazioni.

10ᵃ LEZIONE:
LE ULTERIORI SEMPLIFICAZIONI. TRASPARENZA ED ACCESSO AGLI ATTI DI GARA

1. Le semplificazioni nei contratti sopra soglia comunitaria:
   Gli obblighi di tempistica procedurale ed il connesso eventuale doppio binario di responsabilità.
   La conferma dei tradizionali modelli di gara.
   L’innovativa e forzante disciplina in tema di progettazione ed esecuzione di opere “emergenziali”: – il quasi automatismo delle ragioni di estrema urgenza.
   Il “salvacondotto amministrativo” nei settori di: – Edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria; – Infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti; etc.. Il nuovo potere della stazione appaltante: derogare a qualsivoglia “disposizione di legge diversa da quella penale”, fatto salvo il rispetto di taluni limiti.
2. Le semplificazioni in tema di conclusione dei contratti: – il rafforzamento dell’obbligo di concludere il contratto entro sessanta giorni; – le residuali deroghe all’obbligo; – la responsabilità per la mancata tempestiva stipulazione; – la compressione della discrezionalità del RUP (l’impossibilità di motivare la mancata stipulazione sulla base della pendenza di un ricorso giurisdizionale); – la sollecitazione alla stipula di contratti di assicurazione.
3. Il Collegio Tecnico Consultivo.
4. Le altre misure di semplificazione.
5. La trasparenza nei contratti pubblici:
   Rapporti con “pubblicità”, “accesso” ed “affidamento”.
   Evoluzione della disciplina.
   Il D.Lgs n. 97/2016.
6. L’accesso agli atti di gara (art. 53 Codice):
   Disciplina generale e speciale.
   Obbligo di differimento.
   Accesso e riservatezza.
   I rapporti fra accesso agli atti di gara ed accesso generalizzato.
   Accesso agli atti delle offerte tecniche.
7. Accesso generalizzato ed “atti di gara”: una difficile coesistenza:
   I primi indirizzi dell’ANAC e della giurisprudenza.
   I due contrapposti orientamenti.
   Le dirompenti novità della sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 10/2020.