ANAC, con il parere di precontenzioso n. 147 del 20 marzo 2024, intervenendo in merito ad una procedura negoziata senza bando per l’affidamento da parte della Scuola Superiore Meridionale dell’ideazione di una campagna pubblicitaria con produzione audio-visiva social, ha rilevato che in caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione.
L’Autorità, con delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023, sebbene relativa alla normativa previgente ma ancora attuale rispetto al nuovo quadro normativo di cui al d.lgs. n. 36/2023, ha precisato che: «in presenza di modifiche significative ai documenti di gara l’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo per le Stazioni appaltanti di prorogare i termini per la ricezione delle offerte, in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte. Le modifiche «sostanziali» sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto. […] In presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del ‘‘contrarius actus’’, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara. Peraltro, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio. La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo)» (cfr. Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata; ANAC. Delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023);
Inoltre, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara. I chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.
Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto “conseguentemente che la proposta di aggiudicazione disposta sulla base della formula emendata dai chiarimenti non sia legittima e che la stazione appaltante, con riferimento alla gara in essere e alla lex specialis pubblicata, sia tenuta all’applicazione della formula di aggiudicazione indicata dal capitolato; diversamente, qualora ritenga tale formula non coerente con le proprie esigenze e con il soddisfacimento dell’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente, è tenuta all’annullamento della procedura e alla indizione di una nuova gara”.
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